何謂先訴抗辯權?保證人於何種情形下始不適用?
24 Mar, 2025
問題摘要：
先訴抗辯權制度的設計原意為維護一般保證人在責任分擔上的補充地位，避免其在主債務人尚有履行能力時即被逕行求償，惟其行使範圍受限，且於特定情形下得依法拋棄或排除，保證人在簽署保證契約前應詳加瞭解各項條文內容，審慎評估自身法律責任，以保障個人權益不致因一時疏忽而陷入無法承擔的債務風險。
律師回答：
關於這個問題，在日常生活中，保證行為可謂無所不在，舉凡向銀行辦理貸款、進入公司行號任職、擔任企業董事或監察人、從事政府或民間工程的承攬，以及各式商業活動中，常見契約條文中載明債務人須提供保證人或擔保措施，例如設定不動產抵押、提供動產擔保等，這類做法早已成為社會上的普遍常態與習慣。民法第739條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」，亦即保證行為本質上是一種契約關係，其法律意義在於當債務人無法履行債務時，由保證人代為承擔債務或相關責任，目的在於強化債權保障機制，提升交易安全。因此，保證人一旦同意簽署保證契約，就必須在債務人無法清償的情況下，依約承擔責任。
在實務上，保證契約通常與債權契約（如借貸契約）寫在同一份契約書中，但從法律性質上來說，二者仍為兩份獨立的契約，一為主債權契約，一為附屬的保證契約，雖然常人不易察覺其區分，卻對保證人責任的界定有深遠影響。民法第740條規定：「保證債務，除契約另有訂定外，包括主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔」，也就是說，保證人所須承擔的並不僅止於主債務的本金，連同利息、違約金、損害賠償與其他附屬義務皆一併包括在內。即使保證契約中未明確約定保證範圍，法定規定，保證人仍應負責清償因主債務人不履行債務所衍生的所有相關金額。
一般保證人所承擔的法律責任具有「補充性」，即在主債務人未履行債務時，由保證人「補位」負責清償，其性質屬「從債務」，是依附主債務而存在的責任，債權人原則上應先向主債務人請求履行，並於其無資力清償或強制執行無效果後，始得向保證人主張責任。對此，民法第745條亦明文保障保證人之權利，規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」，此即為所謂的「先訴抗辯權」，保證人可據以拒絕立即清償，要求債權人先對主債務人訴訟並執行，確實無法清償後方可向其請求。
惟在現實中，為了提高債權的保障效率，銀行或其他債權人常會在契約中預先要求保證人於契約條款中明文「拋棄先訴抗辯權」，亦即保證人自願放棄此一權利，若契約中有此記載，代表債務一旦到期未償，債權人即得不經對主債務人追討，逕向保證人請求全額清償，保證人不得再主張要求先對主債務人提起訴訟或強制執行等程序。
這種條款雖對債權人有利，但對保證人而言則大大提高了其責任風險，因此在簽署任何含有「拋棄先訴抗辯權」的保證契約前，保證人應詳閱條文內容，並視自身財務能力及對債務人償債能力之信任程度，謹慎考量是否應擔此責任。
又如於契約中載明保證人願意拋棄先訴抗辯權或保證人願為連帶保證人，均將使保證人喪失「先訴抗辯權」，而所謂「連帶」，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，連帶保證與普通保證之不同，在於連帶保證人不能主張先訴抗辯權，一旦於契約中簽名或蓋章而為連帶保證，則將來債務人不履行債務時，債權人即得不先向主債務人求償，而直接向連帶保證人請求償還，因此保證契約即使未載明「保證人願意拋棄先訴抗辯權」，只要載有「連帶保證」字句，債權人仍可達到直接向保證人請求償還之目的。
先訴抗辯權亦稱檢索抗辯權，係指保證人在債權人未就主債務人之財產為強制執行而無效果之前，可拒絕債權人要求其履行保證債務之權利。先訴抗辯權係保證人依其地位可享有之特殊權利，此項權利之行使可達到延期履行保證債務之效果，因此其性質為一種延期履行之抗辯權。先訴抗辯權只適用於一般保證，對於連帶保證責任而言，由於連帶保證之性質使得債務人及保證人對於主債務之履行無先後次序之分，保證人與債務人屬於同一次序，保證人不享有次序之利益，即無先訴抗辯權。在一般保證中，主債務履行期限屆至而債務人未履行債務時，債權人只能先請求債務人履行，此時保證人與債務人對於債務清償次序有先後之分，其中債務人為第一次序，保證人為第二次序，故先訴抗辯權只存在於一般保證中。
保證人並非否認其應負之責任，而是主張債權人應先對主債務人為求償行動，只有在主債務人確實無資力清償時，保證人始負償還義務。需特別注意的是，先訴抗辯權僅適用於「一般保證」，對於「連帶保證」並不適用，原因在於連帶保證的法律性質使得保證人與主債務人處於相同位階，債權人得自由選擇向任一方請求全部債務之清償，無需先就主債務人請求清償，因此，連帶保證人不享有先訴抗辯權。在一般保證情形中，保證人與主債務人於清償順序上有所區分，主債務人為第一順位，保證人為第二順位，當債務到期後，債權人應先向主債務人追討，倘主債務人資力不足或經強制執行無效時，始得對保證人提出請求，保證人即得依民法第745條主張先訴抗辯權，以拒絕直接清償。
但民法第746條之規定，在下列三種情況下，即使屬一般保證人，亦不得主張先訴抗辯權：
第一種情況是保證人已拋棄先訴抗辯權，因為先訴抗辯權本質上是一項權利，保證人既可行使亦可放棄，這種拋棄可以在訂立契約時明文載明，亦可於契約成立後口頭表示或行為表示放棄，法律並不要求必須以書面為之。實務中，許多保證契約均會載明保證人自願拋棄先訴抗辯權，若有此條款，保證人即不得再主張此權利，且若債權人提出清償請求時保證人未拒絕而履行清償後，亦不得再以先訴抗辯為由請求返還。
第二種情況為主債務人已被法院宣告破產，依破產程序的特性，一旦法院受理破產案件，即進入清算程序，債權人無法再針對債務人財產為個別強制執行，此時若仍要求債權人先訴於主債務人，顯然不具實際意義，也將造成債權人之重大不利，故法律排除保證人主張先訴抗辯權的適用。第三種情況為主債務人之財產已確實不足以清償債務，在此明知主債務人資產不足的前提下，保證人如仍欲主張先訴抗辯權，則已違反該權利之設計初衷，故不得援用。
值得一提的是，於民國99年5月26日民法第746條修正前，原第2款曾規定如主債務人變更住所或營業所，導致債權人難以尋人請求清償，保證人不得主張先訴抗辯權，此條款被俗稱為「跑路條款」。惟因長期以來遭債權人濫用，造成債權人往往不積極尋求主債務人清償，而直接向保證人請求履行，嚴重損害保證人權益，最終為平衡雙方權益而將此規定刪除。
民法第753條之1亦於同次修法時增訂，規定擔任法人董事、監察人或其他代表人而為法人擔任保證人者，其保證責任僅限於其任職期間法人所生之債務，避免企業高層因任職期間之外的債務被迫負擔過度責任。此舉尤其針對銀行等金融機構長期以來不願變更保證人之情況，賦予企業人員合理保護，以免無故成為舊債之擔保人。
-債務-債務擔保-保證
(相關法條=民法第739條=民法第740條=民法第745條=民法第746條)
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