房地被別人偷拿去設定抵押權怎麼辦？
25 Mar, 2024
問題摘要：
房屋擅自設定抵押對於抵押物所有人影響甚大，等於是不知不覺間就要替他人背債，自己的房地可能會喪失，畢竟萬一還不出來，受害人賴以維生的家可能就要被拿去拍賣。如果抵押權能證明不是出於自己的意思而設定抵押權，只要能備齊相關證據，塗銷抵押權，還受害人一個乾淨的房子，不是不可能。
律師回答：
關於這個問題，抵押權設定是在不動產貸款交易中的一種法律程序，借款人在獲得借款時，將自己的房屋作為擔保品，並賦予債權人特定權益。當借款人未能履行合約還款義務時，債權人可根據抵押權向法制，確保在債務人違約時能夠迅速而有效地院申請拍賣抵押物，以償還未還債務。抵押權設定有助於保障債權人的權益，同時提供了一種法律機追回欠款。
常見的債務人潛逃的風波，牽連家人。家人表示自己也是受害人，名下房屋被拿去抵押貸款。屋主之家人未得同意設定系爭抵押權之予他人。抵押權人通常會抗辯抵押權設定契約書上之印文爲眞正，復有印鑑證明書，客觀上已足以使人相信丙已獲授權，故應負表見代理之授權人責任。
依民法第860條「普通抵押權」規定：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」
民法第881-1條：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」
最高限額抵押權設定登記：債權人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權所為之登記。
如果受害人的房子也被別人拿去抵押貸款怎麼辦？可以塗銷嗎？這篇文跟受害人分析，擅自用印、偽刻印章、盜用印章抵押貸款的時候能不能塗銷的法律爭議以及實際上的處理程序。
未經同意、擅自用印抵押貸款，屋主該怎麼辦？
房子被別人拿去抵押貸款，屋主最常有的疑問就是：「又不是我去設定、抵押的，為什麼我要負責？」
關於這個問題，要有些基礎知識：
抵押權登記，不見得要本人到場親辦，但一定是有配合提供文件
依照目前實務運作，只要最重要的文件齊備（印鑑證明、身分證明、權狀正本..），就可以完成抵押設定，讓房子上有合法的抵押權。因此，即便不是受害人本人親自辦理，如果他人取得受害人的相關文件，也能完成抵押設定登記。
其中，如權利書狀、申請人身分證明文件、抵押物所有人(義務人)印鑑證明 (符合土地登記規則第41條第2款、第4款至第9款及第14款、第15款規定之情形或依土地登記規則第40條規定親自到場核對身分者，免附；抵押權人為金融機構者，免附。) 均是用以把關是否有經過抵押物所有人同意。
別人代辦的抵押，有可能是合法抵押，重點在於是否有使人相信的外觀
法律上的行為，從未沒有規定要親力親為才需要負責，例如親自簽借貸契約方要負責，其中如「代理」，如授權委託代替簽名，這時候也要為這個契約負責。
此外，為了維護交易安全，法律上有一種特殊的代理情況，是「雖然沒有授權委託、但本人還是要負責」的，這叫做「表見代理」。（民法第169條），就是把自己權狀、印鑑或印鑑證明交給別人。別人代辦的抵押，有時候就會被法院認為是「表見代理」，即便屋主沒有授權、別人擅自設定的抵押，屋主還是有可能要承擔抵押的責任，像是「代書代辦」。
我們看看最高法院86年台上字第3749號民事判決，屋主本來是想要向銀行辦理抵押貸款，卻被貪心的代書擅自設定抵押給別人，形同背了一筆債務。屋主氣得向法院起訴，代書的所作所為雖然違反屋主意思，但從外觀上來看，代書的業務本來就是辦理不動產登記事宜，第三人也才因此相信代書有權設定抵押，而屋主又有自願把印章、權狀交給代書的事實。因此這個抵押設定是有效的，屋主只能另外叫代書負責（例如賠償），不能塗銷抵押登記。
另外，亦有不同的想法，如最高法院最高院98台上1959號民事判決則廢棄高院判決 ，不僅否定本件有民法第一六九條後段之「容忍授權」，亦質疑本件有同條後段之「表見授權」之情形，理由略以：按民法第一百六十九條後段所謂知他人表示爲其代理人而不爲反對之表示者，係指知他人表示爲其代理人而與相對人爲法律行爲時，原即應爲反對之表示，使其代理行爲無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不爲反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行爲，自應負授權人之責任者而言。如於法律行爲成立後，知其情事而未爲反對之表示，對業已成立之法律行爲已不生影響，自難令負授權人之責任。査系爭抵押權早於八十六年十二月十七日即已辦訖設定登記，原審以該法律行爲成立後，甲至遲於八十八年間收受律師函時應已知悉設定抵押權登記等嗣後事由，採爲判斷甲負表見代理授權人責任之依據，已有可議。…再按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得爲意思表示以外之行爲，故不法行為及印鑑證明等文件，不足認定甲構成表見代理。又，嗣後未再查得有後續之最高法院判決。爲及事實行爲不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（參看本院五十五年台上字第一○五四號判例）。本件系爭抵押權究竟有無經甲特別授權，並以書面授與代理權爲之？抵押權設定契約書上所載之代理人爲「李○榮」，而非證人李○寶，該代理授權書有無確經甲同意爲之？丙就系爭抵押權，是否如系爭買賣契約有另案刑事判決所載之不法行爲存在？亦攸關表見代理之成立。
如果是「代書以外的人」擅自設定抵押，屋主就有可能不用負責。像是最高法院83年台上字第2377號民事判決，屋主將印章、權狀交給姊姊保管，沒想到姐姐卻擅自交給別人設定抵押貸款，法院就認為，不能單純因為屋主將印鑑章、身分證、所有權狀交給姊姊保管，就讓屋主要為了姐姐擅用印章的一切事情負責。因此，未經同意、擅自用印抵押貸款，依照印章與權狀的交付、持有情況不同，屋主有機會起訴塗銷抵押，不需要承擔他人的黑鍋。
按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文。次按民法第169條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任。被請求人如將房、地所有權狀、印鑑證明及印鑑章交付他人，由該他人持向請求人借款並設定抵押權。而該他人係執業代書，受委任辦理抵押權設定登記，為其業務範圍，且抵押權設定登記並僅須檢附前述證件及蓋用本人印鑑章，即可辦妥登記。似此情形，能否謂被請求人之行為尚不足使上訴人誤信其有對該他人授以代理權，而有表見代理之情形，非無研求之餘地（最高法院86年度台上字第3749號裁判要旨參照）。又按冒用本人名義（非採代理方式）而與相對人成立契約之效力，此與民法第169條規定無代理權，而以代理本人方式為法律行為，致本人應否負擔授權責任，雖有所不同。惟民法就冒用本人名義而他人成立契約之效力，既未設有明文規定，解釋上非不得參酌民法第169條規範要旨，以為適用。再按一般辦理抵押權設定，設定義務人通常須將所有印章、印鑑證明、身分證、房地所有權狀等交付第三人或代書，以為辦理。而在第三人冒名本人辦理抵押權設定情形下，該第三人冒名本人盜蓋印鑑章或偽造簽名，因被冒名本人（即抵押物所有權人）係屬締結抵押權物權契約之要素，上開印鑑證明等文件、印章已足以令人誤信冒名者即為抵押物所有權人本人，則冒名者究係表明代理本人之意旨，抑或逕自僭稱為本人，對信賴上開文件而誤信實際表意者即為本人之法律行為相對人而言，其利益狀態並無不同，應無賦予不同法律效果之必要，是第三人冒名本人而為法律行為，自得類推適用表見代理之規定，由本人對善意無過失之法律行為相對人負授權設定抵押權之責任。
(臺灣高等法院高雄分院108年度上字343號民事判決)
屋主可以起訴塗銷抵押權
按不動產物權之設定，非由有處分權之當事人為意思表示，不能發生物權設定之效力。若未經所有權人授以處分之權限，而擅行代理表示設定物權之意思者，即為無權代理，設未經本人追認，該無權代理之行為，對於本人不能發生效力（最高法院17年上字第123號判例參照）。又按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力（最高法院85年台上字第963號判決參照）。簡單來說，不能成立「表見代理」，屋主不需要為了別人造成的非法行為負責「屋主方有可能不用負責」。
如在最高法院87年度台上字第353號民事判決中，擅自偽造屋主簽名，製作土地登記申請書而取得抵押權，屋主根本沒有交付印章或授權他人處理。既然不法在先，屋主就不需要承擔這個抵押的責任。又如臺灣高等法院98年度上更(一)字第111號民事判決。屋主在出國的時候，被妻子偷走權狀、印章去設定抵押，偽造文書的不法行為不會成立表見代理，屋主在法律上不需要負責。
因此，如果是被偽刻印章、盜用印章來抵押貸款，屋主是一定可以去起訴塗銷抵押權，讓房子變回乾乾淨淨、毫無負擔。塗銷抵押跟設定抵押一樣，本來需要各個利害關係人的印章、重要文件才能做到。但通常會擅自把受害人的房子拿去抵押的人，通常就是訴訟才能解決，透過「起訴」塗銷房地是常見的方式。
是否提出刑事告訴？
合法持有印章卻擅自抵押貸款是背信罪，而「偽刻印章、盜用印章抵押貸款」構成刑法第210、217條偽造文書、印章罪，這種透過非法的手段來實現抵押貸款的情況，被偽造印章、盜用印章的情況是否要去「提告偽造文書」，要看情形而定，去提告的好處是，當然拿到對方「有罪的判決」，對民事上證明來說相當有利；也可以透過刑事程序有可能會協助受害人「鑑定」印鑑真偽，把真正的印章簽名與對方盜用的印章簽名拿去鑑定，最後透過刑事程序壓力可能迫使相關人等去同意塗銷也是一件好事。
但是案件如涉及到其他事實釐清部分，如是否有代理或授權者，需要調取相關證人或證物（而非僅是被告自己陳述)，其實透過民事程序，畢竟檢察官通常對於這種可能是民事案件之爭議，有先入為主的想法，認為是以刑逼民，就可能反而有罪之人反可能利用不起訴處分而主張塗銷沒有理由。
但無論如何，在起訴以前，最重要的事情就是「準備證據」，如把印章交由他人保管、被擅自抵押的情況，如相關證據就是「權狀正本」、「印章、印鑑證明」、「身分證明」等等；如果是授權他人代辦事務，當初簽訂的「委託書」，用來證明對方濫用授權、原先授權範圍不包括設定抵押。
(相關法條=民法第860條=民法第881-1條=民法第169條=刑法第210條=刑法217條)
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