我可以不當保證人嗎?可以除去保證責任嗎?

30 Jan, 2019

律師回答:

這是常常有人問的問題,畢竟通常當保人就是一件吃虧的事,而關於民法上去除保證責任方式:

 

一、債權人同意免責

 

(一)債權人之免除

 

債權人免除保證債務或拋棄保證權利,須由債權人向債務人表示免除債務之意思,始生效力,倘非本於債權人之授權行為為之,非經債權人承認,對債權人不生效力。有下列方式:

 

(二)保證人受主債務人之委任而為保證,有民法第750條規定時,得向主債務人請求除去其保證責任

 

依民法第750條規定:「保證人受主債務人之委任而為保證者,有左列各款情形之一時,得向主債務人請求除去其保證責任:一、主債務人之財產顯形減少者。二、保證契約成立後,主債務人之住所、營業所或居所有變更,致向其請求清償發生困難者。三、主債務人履行債務遲延者。四、債權人依確定判決得令保證人清償者。主債務未屆清償期者,主債務人得提出相當擔保於保證人,以代保證責任之除去。」按民法第750條所定之保證人保證責任除去請求權,係以保證人受主債務人之委任而為保證者為其適用之前提條件,非主債務人委任者不適用之(最高法院77年台上字第943號判例可資參照)。因之,債務人除去之方法不外,向債權人清償債務;向債權人提供物保或另覓新保證人,經債權人同意,以解除原保證人之責任。保證人向主債務人請求除去其保證責任,僅為其與主債務人之關係,其對於債權人所負代償責任,並不因此而受影響。(最高法院22年度上字365判例)。保證人受主債務人之委任而為保證者,對於主債務人即有受任人之權利,除依一般委任法則,保證人因受任保證而代償之數額,應由委任之主債務人償還外,並應償還自支出時起之利息(最高法院18年上字第1561號判例〕。

 

二、當然免責

 

(一)債權人拋棄為其債權擔保之物權

 

民法第751條規定:「債權人拋棄為其債權擔保之物權者,保證人就債權人所拋棄權利之限度內,免其責任。」此所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者,係指債權人在債權尚未獲償之前,既有行使擔保物權取償之權利,而竟拋棄不行使之謂(最高法院84年度台上字第2088號判決意旨參照)。若其債權已依行使擔保物權以外之方法獲償,債之關係消滅,債權之從權利即擔保物權亦隨之消滅,債權人塗銷該擔保物權之登記,於保證人無損,即與拋棄擔保物權有別(最高法院94年度台上字第1615號判決、98年度台上字第1693號裁定意旨參照)。易言之,擔保物權之拋棄,需債權人於債權未能獲得滿足情形下,猶同意塗銷該物權,始足當之;如係部分債權之滿足,仍須證明抵押權人於同意塗銷時確有拋棄之意思,始有民法第751 條規定之適用;而依舉證責任分配法則,應由主張適用該法之保證人負舉證之責(最高法院100年度台上字第2079號判決意旨參照)。又債權人拋棄為其債權擔保之物權者,保證人就債權人所拋棄權利之限度內,免其責任,因此債權人縱有拋棄擔保之物權,亦僅保證人之責任得以免除,主債務人之責任並不因此消滅。

 

又保證債務人為擔保主債務,同時為物之擔保及人之擔保時,債權人縱塗銷物之擔保登記,除債權人免除保證人保證契約債務外,保證人仍應負人之保證契約責任。是故,自不得僅以債權人同意保證人終止保證及塗銷保證人之物保登記,即遽以認定債權人有免除保證人於終止保證前所生保證債務之意思(最高法院91年台上字第460號判決參照)。

 

(二)債權人對於保證人不為審判上之請求,可分為二類之情形

 

1、約定保證人僅於一定期間內為保證者

 

民法第752 條規定:「約定保證人僅於一定期間內為保證者,如債權人於其期間內,對於保證人不為審判上之請求,保證人免其責任。」故「民法第七百五十二條所謂:約定保證人僅於一定期間內為保證者,係指保證人就已確定之債務為保證,而約定一定之保證期間,債權人應於該期間內向保證人為請求者而言。至約定就一定期間內所生之債務為保證者,其期間僅係決定保證債務之範圍,與上述所指情形有間,自無該條之適用。」(最高法院77年度台上字第1207號民事裁判參照)。

 

2、保證未定期間者,主債務清償期屆滿後,得定一個月以上之相當期限,催告債權人

 

民法第 753 條:「保證未定期間者,保證人於主債務清償期屆滿後,得定一個月以上之相當期限,催告債權人於其期限內,向主債務人為審判上之請求。債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者,保證人免其責任。」有認為祇須保證未定期間,保證人即得行使該條之權利。至保證人是否享有民法第745條所定之先訴抗辯權,則非所問。惟連帶保證人既不得對債權人主張其應先向主債務人為請求,則民法第753條保證未定期間者,保證人於主債務清償期屆滿後,得定一個月以上之相當期限,催告債權人於其期限內,向主債務人為審判上之請求,債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者,保證人免其責任之規定,於連帶保證自不適用(最高法院93年度台上字第1710號裁判參照)。

 

 

 

(三)擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者

 

民法第753-1 條規定:「因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者,僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。」按民法於99年5 月26日經總統公布增訂第753 條之1 規定:「因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者,僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。」並自同年月28日起生效。依法務部修法理由說明:關於增訂第753 條之1 規定,民間交易實務上,公司等法人向銀行借款時,銀行多要求法人之董事、監事或經理人擔任保證人,強化其借款債權之確保。董事、監事或經理人卸職後,雖可依現行民法第753 條或第754 條規定主張免責或終止保證契約。惟因多數董監事或經理人不知自身之權利,致其是否仍須就離職後法人與銀行等債權人間新發生之債務負保證責任,不無爭議而遭纏訟。此等保證契約既係因保證人本於職務而為之保證,於卸職後仍須負保證責任,實屬不公平之現象。本次修法爰參考最高法院77年度台上字第367 號判決及79年度台上字第1808號等判決意旨,增訂民法第753 條之1 規定,明定「因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者,僅為任職期間法人之所生之債務負保證責任。」使保證人僅就其於法人任職期間,該法人對債權人應負之債務承擔保證責任,始屬事理之平等語。

 

(四)就連續發生之債務為保證而未定有期間者

 

民法第 754 條規定:「就連續發生之債務為保證而未定有期間者,保證人得隨時通知債權人終止保證契約。前項情形,保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務,不負保證責任。」依最高限額保證保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定範圍內之不特定債務,預定最高限額,由保證人予以保證之契約,學說上稱之為最高限額保證。此種保證契約如定有期間者,在該期間內所生約定範圍內之債務,不逾最高限額者,均為保證契約效力所及;如未定期間者,於保證契約未經保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前,所生約定範圍內之債務,亦同。故在該保證契約有效存在期間內,已發生之約定範圍內之債務,縱因清償或其他事由而減少或消滅,該保證契約依然有效,嗣後所生約定範圍內之債務,於不逾最高限額者,債權人仍得請求保證人履行保證責任。除有特約外,亦無以約定範圍內某特定債務之清償完畢日,作為此種保證契約終期之可言。此與一般保證係就主債務人之特定債務為保證,於該特定債務消滅時,保證契約即歸消滅者不同(最高法院77年台上字第943號判例可資參照)。終止保證未定期間者,保證人固得依民法第七百五十四條規定終止,保證人對於終止通知到達債權人後,所發生主債務人之債務,始不負保證責任,於終止保證前所發生之債務,除有免除保證債務或拋棄保證權利之情形外,保證人仍應負連帶責任(最高法院九十一年台上字第四六○號判決參照)。即就連續發生之債務為保證之保證人得隨時向債權人終止保證契約,無待債權人之同意(最高法院八十七年台上字第三○○九號判決參照)。

 

 

(五)債權人允許主債務人延期清償

 

民法第第755 條規定:「就定有期限之債務為保證者,如債權人允許主債務人延期清償時,保證人除對於其延期已為同意外,不負保證責任。」此項規定凡保證債務均適用之,連帶保證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權,仍不失為保證債務之一種,自無排斥上開法條適用之理由,最高法院44年台上字第1182號判例意旨可資參照。然未定期間之最高限額保證契約,在保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前,所生約定範圍內之債務,不逾最高限額者,均為保證契約效力所及,故債權人就定有期間之主債務未經保證人同意,即允許主債務人延期清償,因經延展後之主債務之清償期仍在保證契約有效期間內,保證人自不得援引民法第755條規定主張不負保證責任(最高法院91年台上字第1585號及第1912號、101年度台上字第1808號判決意旨參照)。


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